KULLANDIRILMAYAN "SÜT İZNİ"KARŞILIĞI %50 ZAMLA ÖDENECEĞİ HAKKINDA

ÖZET:kullandırılmayan “süt izni” karşılığı ücretinin ödenip ödenmeyeceği (4857 s.y. 74/7) … yeni görüş- % 50 zamlı ödenir, eski görüş- ödenmez

doğum sonrası kadın işçiye çocuklarını emzirmeleri için günde günlük 1,5 saat süt izni kullandırılmamışsa , kullandırılmayan sürenin tespiti ile % 50 zamlı ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğinin kabulü Anayasanın 50/2. maddesine ve amaçsal yorum benimsemek suretiyle 4857 sayılı Kanun'un ruhuna daha uygun düşeceğinden hükmün bozulması gerektiği…

DAVA : Davacı, fazla çalışma ücreti, doğum ve süt izni alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş ve davacı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01.09.1991-08.03.2013 tarihleri arasında çalıştığını, işyerinde yürürlükte olan TİS hükümlerinden yararlanamadığını, 04.01.2010 tarihinde doğum öncesi izne ayrıldığını, 24.01.2010 tarihinde doğum yaptığını, doğum öncesi kullanamadığı izinlerin sadece bir haftasının doğum sonrası izne eklendiğini, kalan sürenin izne eklenmediğini, verilmesi gereken iki saat süt iznini çoğu kez kullanamadığını, herhangi bir ödemede yapılmadığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini belirterek fazla çalışma ile doğum ve süt izni ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda fazla çalışma alacağına yönelik talebin kabulüne, sair taleplerin ise reddine karar verilmiştir.

Kararı, kanuni süresi içinde taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacı işçinin süt izni ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu da ihtilaflıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 69/3. fıkrasında "İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez. Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir" hükmü bulunmakta olup, gece çalışmasının zamlı ücret üzerinden ödeneceği hususunda bir kanuni düzenleme bulunmamakla birlikte, Dairemizin yerleşik içtihatları ile bu durum açıklığa kavuşturulmuş ve gece yapılan fazla çalışmaların zamlı ücret üzerinden ödenmesi gerektiği kabul olunmuştur.

Süt izni konusuna gelindiğinde ise, 4857 sayılı Kanun'un 74/7. maddesinde “Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Dolayısıyla, yasa uyarınca kadın işçilere çocuklarını emzirmeleri için günde bir buçuk saat (aksi yönde ve fakat işçi lehine olmak üzere taraflar arasında süre düzenlemesi yapılabileceği gibi) süt izni verilmesi hususu işverenin inisiyatifinde olan bir durum olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 74/7. fıkrası uyarınca da bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağının işçi tarafından belirleneceği hüküm altına alınmış olup, işçinin süt izni kullanması gerektiği halde bu iznin kullandırılmaması durumunda, kullandırılmayan sürenin tespiti ile % 50 zamlı ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğinin kabulü Anayasanın 50/2. maddesine ve amaçsal yorum benimsemek suretiyle 4857 sayılı Kanun'un ruhuna daha uygun düşeceğinden hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

.

YASAL DAYANAK...

İŞ KANUNU- MADDE 74 ANALIK HALİNDE ÇALIŞMA VE SÜT İZNİ Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. (Ek cümle: 13.02.2011-6111 SK m.76) "Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır.” Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir. Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir. Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz. İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz. Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kulllanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.

2016 YILINDA UYGULANACAK USULSUZLÜK VE ÖZEL ÜSÜLSÜZLÜK CEZA TUTARLARI

VERGİ SİRKÜLERİ

KONU: 2016 Yılında Uygulanacak Usulsüzlük ve Özel Usulsüzlük Ceza Tutarları ile Vergi Usul Kanununa Göre Uygulanacak Çeşitli Had ve Miktarlar.

25 Aralık 2015 tarihli ve 29573 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 460 Seri No.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile Vergi Usul Kanununun 104, Mükerrer 115, 153/A, 177, 232, 252, 313, 343, 352 (Kanuna Bağlı Cetvel), 353, 355 ve Mükerrer 355 inci maddelerinde yer alan, miktarlar ve hadler 01 Ocak 2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere aşağıdaki şekilde yeniden belirlenmiştir.

MADDE NO – KONUSU		2016 Yılında Uygulanacak Tutar (TL)
MADDE 104-	İlanın şekli
	1- İlanın vergi dairesinde yapılması	2.000
	3- İlanın;
	- Vergi dairesinin bulunduğu yerde yayımlanan bir veya daha fazla gazetede yapılması	2.000-200.000
	- Türkiye genelinde yayımlanan gazetelerden birinde ayrıca yapılması	200.000 ve üzeri
MÜKERRER MADDE 115-	Tahakkuktan vazgeçme	24
MADDE 153/A-	Teminat tutarı	88.000
MADDE 177-	Bilanço hesabı esasına göre defter tutma hadleri
	1- Yıllık;
	- Alış tutarı	168.000
	- Satış tutarı	230.000
	2- Yıllık gayrisafi iş hasılatı	90.000
	3- İş hasılatının beş katı ile yıllık satış tutarının toplamı	168.000
MADDE 232-	Fatura kullanma mecburiyeti	900
MADDE 252-	Muhtarların karne tasdikinde aldığı harç	2,4
MADDE 313-	Doğrudan gider yazılacak demirbaş ve peştemallıklar	900
MADDE 343-	En az ceza haddi
	- Damga vergisinde	11
	- Diğer vergilerde	21
MADDE 352-	Usulsüzlük dereceleri ve cezaları
	(Kanuna bağlı cetvel)
	I inci derece usulsüzlükler
	1- Sermaye şirketleri	126
	2- Sermaye şirketi dışında kalan birinci sınıf tüccarlar ve serbest meslek erbabı	80
	3 - İkinci sınıf tüccarlar	40
	4- Yukarıdakiler dışında kalıp beyanname usulüyle gelir vergisine tabi olanlar	19
	5- Kazancı basit usulde tespit edilenler	11
	6- Gelir vergisinden muaf esnaf	5
	II nci derece usulsüzlükler
	1- Sermaye şirketleri	69
	2- Sermaye şirketi dışında kalan birinci sınıf tüccarlar ve serbest meslek erbabı	40
	3 - İkinci sınıf tüccarlar	19
	4- Yukarıdakiler dışında kalıp beyanname usulüyle gelir vergisine tabi olanlar	11
	5- Kazancı basit usulde tespit edilenler	5
	6- Gelir vergisinden muaf esnaf	2,7
MADDE NO – KONUSU		2016 Yılında Uygulanacak Tutar (TL)
MADDE 353-	Fatura ve benzeri evrak verilmemesi ve alınmaması ile diğer şekil ve usul hükümlerine uyulmaması
	1- Fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu,  serbest meslek makbuzu verilmemesi, alınmaması	210
	- Bir takvim yılı içinde her bir belge nevine ilişkin olarak kesilecek toplam ceza	110.000
	2- Perakende satış fişi, ödeme kaydedici cihaz fişi,  giriş ve yolcu taşıma bileti, sevk irsaliyesi, taşıma  irsaliyesi, yolcu listesi, günlük müşteri listesi ile Maliye Bakanlığınca düzenleme zorunluluğu getirilen belgelerin düzenlenmemesi,  kullanılmaması veya bulundurulmaması	210
	- Her bir belge nev’ine ilişkin olarak her bir tespit için  toplam ceza	11.000
	- Her bir belge nev’ine ilişkin bir takvim yılı içinde kesilecek toplam ceza	110.000
	4- Maliye Bakanlığınca tutulma ve günü gününe kayıt edilme mecburiyeti getirilen defterlerin; bulundurulmaması, günü gününe kayıt yapılmaması, yetkililere ibraz edilmemesi ile levha bulundurma ve asma mecburiyetine uyulmaması	210
	6- Belirlenen muhasebe standartlarına, tek düzen  hesap planına ve mali tablolara ilişkin usul ve esaslar ile muhasebeye yönelik  bilgisayar programlarının üretilmesine ilişkin kural ve standartlara uymayanlara	5.000
	7- Kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel  kişilerce yapılacak işlemlerde kullanılma zorunluluğu getirilen vergi numarasını kullanmaksızın işlem yapanlara	260
	8- Belge basımı ile ilgili bildirim görevini tamamen veya kısmen yerine getirmeyen matbaa işletmecilerine	800
	-   Bu bent uyarınca bir takvim yılı içinde kesilecek toplam özel usulsüzlük cezası	158.000
	9- 4358 sayılı Kanun uyarınca vergi kimlik numarası kullanma zorunluluğu getirilen kuruluşlardan yaptıkları işlemlere ilişkin bildirimleri, belirlenen standartlarda ve zamanda yerine getirmeyenlere	1.100
	10-127 nci maddenin (d) bendi uyarınca Maliye Bakanlığının özel işaretli görevlisinin ikazına rağmen durmayan aracın sahibi adına	800
MADDE 355-	b) Damga Vergisinde
	- Her bir kağıt için kesilecek özel usulsüzlük cezası	1,79
MÜKERRER MADDE 355-	Bilgi vermekten çekinenler ile 256, 257 ve mükerrer 257 nci  madde hükmüne uymayanlar için ceza
	1-Birinci sınıf tüccarlar ile serbest meslek erbabı hakkında	1.370
	2-İkinci sınıf tüccarlar, defter tutan çiftçiler ile kazancı basit usulde tespit edilenler hakkında	690
	3-Yukarıdaki bentlerde yazılı bulunanlar dışında kalanlar hakkında	340
	Tahsilat ve ödemelerini banka, benzeri finans kurumları veya posta idarelerince düzenlenen belgelerle tevsik etme zorunluluğuna uymayanlara bir takvim yılı içinde kesilecek toplam özel usulsüzlük cezası	1.100.000

ŞİRKETİN İHYASI / TARAF EHLİYETİ /KİRA ALACAĞI

ÖZET : Dava kira alacağının tahsili istemine ilişkindir. Somut uyuşmazlıkta, aleyhine hüküm kurulan münfesih olan şirketin yargılama sırasında ticaret sicilinden resen silindiğinin tescil edildiği anlaşılmaktadır. Davada temsil ve husumet sorununun çözülebilmesi için münfesih olduğu bildirilen şirketin öncelikle tasfiye sürecine tabi tutulup tutulmadığı, tasfiye memuru atanıp atamadığı, tasfiyenin tamamlanıp tamamlanmadığı, tasfiyenin tamamlanmasını müteakip sicilden terkin edilip edilmediği araştırılması gerekir. Araştırma sonucu tasfiye süreci başlamamış ise, şirketin faal olduğu kabul edilerek temsile yetkili kişi; tasfiye süreci başlamış ise temsile yetkili tasfiye memuru belirlenerek taraf teşkili sağlanmalıdır. Yapılacak araştırma sonucunda şayet şirket ticaret sicilinden silinmiş ise tüzel kişilik sona ermiştir. Tüzel kişinin, tüzel kişiliğinin sona ermesi halinde, o tüzel kişinin taraf ( husumet ) ehliyeti de sona erer. Ancak, tüzel kişiliği sona eren davalı şirketin yeniden ihyası ile sicile kaydedilmesi halinde o tüzel kişi hakkında dava görülebilir. Bu durumda, mahkemece, anılan şirketin ihyası için davacı tarafa, dava açmak üzere süre verilmesi, dava açıldıktan sonra, bu davanın sonucunun beklenilmesi, şirketin ihyasından sonra, davaya dahil edilmesi, bu şekilde taraf teşkilinin sağlanmasından sonra da davacının talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarda tarih ve numarası yazılı alacak davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Dava kira alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiş hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece 17.7.2014 tarihinde karar verildikten sonra temyiz aşamasında Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicil Müdürlüğünün 9.1.2016 tarihli yazısına göre davalı şirketin münfesih olduğu 23.1.2014 tarihinde ticaret sicilinden terkin edildiği bildirilmiştir. Şirketin tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmesi ile sona erer. Tüzel kişiliğin sona ermesi için de, tasfiye işlemlerinin eksiksiz tamamlanması gerekir. Şayet, tasfiye işlemleri gerektiği gibi tamamlanmamış ve tasfiyesi gereken hususlar eksik bırakılmışsa, tüzel kişilik ticaret sicilinden silinse bile, şirketinin yeniden ihyası sağlanarak, tüzel kişilik aleyhine açılacak davalar ile usulsüzlüğün giderilmesi mümkündür. Tasfiye süreci; ya tasfiye memuru atanarak, ya da şirket ana sözleşmesinde düzenleme var ise şirket ortaklarınca yerine getirilebilir.

Somut uyuşmazlıkta, aleyhine hüküm kurulan münfesih olan şirketin yargılama sırasında 23.1.2014 tarihinde ticaret sicilinden resen silindiğinin tescil edildiği anlaşılmaktadır. Davada temsil ve husumet sorununun çözülebilmesi için münfesih olduğu bildirilen şirketin öncelikle tasfiye sürecine tabi tutulup tutulmadığı, tasfiye memuru atanıp atamadığı, tasfiyenin tamamlanıp tamamlanmadığı, tasfiyenin tamamlanmasını müteakip sicilden terkin edilip edilmediği araştırılması gerekir. Araştırma sonucu tasfiye süreci başlamamış ise, şirketin faal olduğu kabul edilerek temsile yetkili kişi; tasfiye süreci başlamış ise temsile yetkili tasfiye memuru belirlenerek taraf teşkili sağlanmalıdır.

Yapılacak araştırma sonucunda şayet şirket ticaret sicilinden silinmiş ( terkin edilmiş ) ise tüzel kişilik sona ermiştir. Tüzel kişinin, tüzel kişiliğinin sona ermesi halinde, o tüzel kişinin taraf ( husumet ) ehliyeti de sona erer. Ancak, tüzel kişiliği sona eren davalı şirketin yeniden ihyası ile sicile kaydedilmesi halinde o tüzel kişi hakkında dava görülebilir. Bu durumda, mahkemece, anılan şirketin ihyası için davacı tarafa, dava açmak üzere süre verilmesi, dava açıldıktan sonra, bu davanın sonucunun beklenilmesi, şirketin ihyasından sonra, davaya dahil edilmesi, bu şekilde taraf teşkilinin sağlanmasından sonra da davacının talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bunlar yerine getirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu sebeple bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz itirazlarının kabulüyle 6100 Sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre esasa dair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istenmesi halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 12.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TASFİYEYE GİREN ŞİRKETTE TİCARETİ TERK DEĞİL ORTAKLIK İLİŞKİSİ SONA ERER

Özet:
İİK'in 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan eylem, yalnızca ticareti terk keyfiyetinin ticaret sicili memurluğuna bildirilmemesi değil, bununla birlikte İİK'in 44. maddesine uygun olarak bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerinin bulunduğu bir mal beyanında bulunulmamasıdır. Bu durumda, Türk Ticaret Kanunu'nun 136. Maddesinde sayılan ticaret şirketlerinde ticaretin terki söz konusu olmayıp ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesi nedeniyle İcra ve İflas Kanunu'nun 44. Maddesi ile getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğünün, gerçek kişi tacirlere yönelik olduğu, yukarıda sayılan ticaret şirketlerini kapsamadığı, eş anlatımla ticaret şirketlerinin müdür veya yetkililerinin İcra ve İflas Kanunu'nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunu işlemeleri yasal olarak mümkün olmadığı kabul edilmelidir. Hal böyle olunca sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi.

T.C.Yargıtay 16. Hukuk Dairesi
Esas No:2010/9283
Karar No:2010/6462

Sanık G.Ş.'nın gıyabında verilen hükmün aynı çatı altında oturup oturmadığı belirtilmeden ağabeyine yapılan tebligat geçersiz olması nedeniyle mahkemenin 15.04.2010 tarihli temyiz talebinin reddine ilişkin kararı kaldırılarak sanık G.müdafinin 19.03.2010 tarihli temyiz dilekçesi süresinde olduğunun kabulü ile yapılan incelemede;

İcra ve İflas Kanunu'nun 44. Maddesinin 1. Fıkrasında, “Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicil memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.” Hükmü ile ticareti terk eden tacirin yapması gereken yükümlülüğü belirlenmiş, aynı Yasa'nın 337/a maddesinin birinci fıkrasında ise 44. Maddedeki yükümlülüğe aykırı davranılması da, “Ticareti terk edenlerin cezası” başlığı altında, “44. Maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren

veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikayeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.” Şeklinde düzenleme ile yaptırıma bağlanmıştır. Maddeden anlaşılacağı üzere ticareti terk suçunun oluşabilmesi için, ticareti terk eden tacirin bu durumu onbeş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret sicil memurluğuna bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaması gerekmektedir.

İcra ve İflas Kanunu'nun 44. Maddesindeki mükellefiyet münhasıran tacirler için öngörülmüş olup, ticaret sicil memurluğuna kayıtlı gerçek kişilerin ve ticaret şirketlerinin tacir oldukları hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, ticaret şirketlerinin ticareti terk edip edemeyeceklerine, eş anlatımla ticareti terk etmesi durumunda şirket yetkilisi/müdürünün İİK'in 44. Maddesindeki keyfiyeti kayıtlı olduğu ticaret sicili memurluğuna bildirme ve mal beyanında bulunma yükümlülüğü bulunup bulunmadığına yöneliktir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 136. Maddesinde ticaret şirketlerinin nev'ilerinin; kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu belirtilmiştir. Yukarıda sayılan ticaret şirketleri yönünden Türk Ticaret Kanunu'ndaki düzenleme incelendiğinde, bunlar için “ticareti terk” değil, bunun yerine infisah ve tasfiyelerinin öngörüldüğü, diğer bir anlatımla Türk Ticaret Kanununun 136. Maddesinde sayılan şirketlerde ticareti terk değil, ortaklık ilişkisinin sona erdirildiği kabul edilmektedir.

Anılan şirketlerin her biri için infisah ve tasfiye yolu ayrı ayrı gösterilmiştir. “İnfisah”, ortaklıklar hukukunda iki manada kullanılmaktadır. Geniş manada; irade ve irade dışı fesih hallerini ve dar manada da; irade dışı yani kendiliğinden sona ermeyi ifade etmektedir. TTK'nın 439. Maddesinde infisah eden şirketin tasfiyeye gireceği hükme bağlanmıştır. Tasfiye sürecinde ticaret şirketinin alacak ve borçları belirlenir, alacakları tahsil edilip, borçları ödendikten sonra varsa kalan mevcudu, esas mukavelede aksine bir hüküm olmadıkça, pay sahipleri arasında ödedikleri sermaye ve paylara bağlı olan imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır, tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ait ticaret unvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından sicil memurluğundan talep olunur. İş bu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilan olunmakla ticaret şirketinin tüzel kişiliği sona ermiş olur. Terkin işlemi için tasfiye bilançosu ile birlikte başvurulduğundan ve zaten tasfiye sonucu ticaret şirketinin herhangi bir mal varlığı da kalmadığından tasfiye memurunun ya da şirket yetkilisinin İİK'in 44. Maddesine göre mal beyanında da bulunması söz konusu olmayacaktır. Terkin işleminden sonra ticaret şirketinden alacağı bulunduğunu iddia eden bir alacaklı, bu alacağını ancak terkin edilen ticaret şirketini yasaya göre ihyasını sağlamak suretiyle tahsil edebilecektir.

Ticaret şirketlerinin vergi hukuku açısından mükellefiyetinin sona erdirilmesi de, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre yapılması gereken işlemlere göre getirilen tasfiye ve iflasın sona erdiğinin tescil ve ilanına bağlıdır. Başka bir anlatımla, ticaret şirketinin işi bırakması ancak tüzel kişiliğinin ortadan kaldırılması ile mümkündür. Bu nedenle tüzel kişiliği sona erdirilmemiş bir ticaret şirketinin ticari işletmeyi kapattığından, dağıttığından (terk ettiğinden) söz edilemeyecektir. Nitekim Danıştay 4. Dairesinin 2004/602-2021 sayılı kararında da tüzel kişiliği sona erdirilmemiş şirketin mükellefiyetinin sona erdirilemeyeceği belirtilmiştir.

Öte yandan, İcra ve İflas Kanunu'nun 44. Maddesi'nin ikinci fıkrası, mal beyanının ticaret sicili gazetesinde ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabileceğini içermektedir. Buradaki tacirden maksat, gerçek kişi olan tacirlerdir. Yani, tüzel kişi tacirler (ticaret şirketleri) hakkında 44. Maddenin 2. Fıkrasının uygulama kabiliyeti yoktur. Ticaret şirketleri ticareti terk edince tasfiyeye gireceklerinden ve tasfiye sonunda şirketin ticaret sicilindeki kadının silinmesinden sonra ile takip etmeye imkan yoktur. Esasen ticaret şirketleri bakımından buna lüzum da yoktur. Zira, tasfiyede şirketin bütün malları tasfiye edilmiştir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt XXVII, 1970, Sayı 1-2) Bu açıklama ile İİK'in 44. Maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, ticareti terk suçunun gerçek kişi tacirler için geçerli olduğunun, ticaret şirketleri yönünden geçerliliği bunmadığının net olarak ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar İİK'in 44. Maddesinin gerekçesinde, ticareti terk eden kötü niyetli borçluların işyerlerini terk ederek ve ellerindeki mallarını başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğratmaları nedeniyle İİK'in 337/a maddesindeki yaptırım düzenlendiği belirtilmekte ise de, ticaret şirketleri yönünden ticareti terk değil ortaklık ilişkisinin sona erdirilebileceğinden, buradaki borçlu ifadesiyle gerçek kişi tacirin kastedildiğinin kabulü zorunludur. Kaldı ki, Kanunun 345. Maddesi uyarınca sorumlu tutulması gereken ticaret şirketlerinin müdür/yetkilileri tarafından alacaklıları zarara uğratmaya yönelik eylemlerinin cezasız bırakılmadığı, nitekim Kanunun 331,333/a, 345/a maddelerinde gerekli yaptırımlar düzenlendiği gibi, unsurları bulunduğu takdirde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda müeyyideye bağlanan hileli iflas veya dolandırıcılık suçlarından da cezalandırılabilmeleri mümkün olduğundan, diğer bir deyişle ticaret şirketlerinin müdür/yetkililerinin alacaklıyı zarara uğratan bu tür davranışlarının yaptırımsız kaldığından söz edilemeyecektir.

Kabule göre de;

1-Sanık D.A.K'nın üzerine atılı ticareti terk suçunun özelliği dikkate alındığında, bu suçtan dolayı yapılan yargılamada duruşma davetiyesinin sanığın terk ettiği bildirilen adresine Tebligat Kanununun 35. Maddesine göre tebliğinin usulüne uygun olduğundan söz edilemeyeceği, zira terk edilen adrese bu şekilde yapılan tebligatın zaten sanığın eline geçmeyeceğinin şikayetçi ve hatta mahkeme tarafından da öngörülmekte olduğu, Anayasa'nın 36. Maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. Maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkı göz önünde bulundurularak, ticareti terk suçlarında duruşma davetiyesinin ya da mahkeme kararının Tebligat Kanununun 35. Maddesine göre terk ettiği ileri sürülen adresine yapılan tebligatın geçersiz olup, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağı, hal böyle olunca tespit edilecek adresine usulüne uygun olarak (Tebligat Kanununun 35. Maddesi dışında) duruşma davetiyesinin tebliğini müteakip yargılamaya devam edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Sanık D.A.K'ın nüfus ve sabıka kaydı getirtilip dosya içine konulmadan mahkumiyetine hümolunması,

İsabetsiz olup, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle hükmün kısmen istem gibi BOZULMASINA, 24.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.