Artık günümüzde şirket kurmak kolaylaştı da asıl zor olan kurulan şirketi batırmamak, iflas etmemek, zarar etmemek için yöneticiler harıl harıl çaba göstermekte şirket faaliyetlerini sürdürebilmek için zarar niyetine satışlarda da bulunmaktadır.
Peki, şirketler acaba neden zarar etmektedir sorusuna cevap vermek gerekirse;
1.Küçük miktardaki borçların ödenememesi,
2.Banka ve finans kurumlarından kredi temin edilememesi,
3.Vergi ve diğer kamu borçlarının zamanında ödenememesi,
4.Çalışan personele ücretlerinin zamanında ödenememesi,
5.Protestolu çek ve senetlerin fazlalığı
Yukarıda maddeler halinde sıralamış olduğum nedenlerden ötürü şirketler bu yukarıdaki nedenlerden dolayı zarar etmekte bunun sonucunda ya şirket iflas istemekte veya borcu varsa tasfiyeye girmektedir.
Özellikle sevgili meslektaşlarıma şirket kuruluşlarında şirketi kuracaklara TTK nın 603 ve 607 maddelerini anlatarak sözleşmelere bu maddeleri de koymalarını tavsiye ederim. Çünkü şirket kuruluşundan her sene zarar ediyorsa ve bu zarar neticesinde şirket İFLASA, TASFİYEYE doğru gitmekte bir ibareler var ise veya öz sermaye çok zayıflamışsa ve SERMAYE ARTIRIMI söz konusu ise şirket sözleşmesine yukarıdaki maddeleri koydurarak veya mevcut sözleşmeleriniz varsa genel kurul kararı aldırtarak bu maddeleri mevcut Sözleşmeleri nize ekleterek şirketin geleceği için çok büyük avantaj yakalamış olursunuz
Şayet şirketiniz sürekli zarar halinde ise ben bunları yapmam diyorsanız:
MADDE 376- (1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.
Açıklama: Birinci fıkraya göre, son yıllık bilânçodan sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısının zararlar sonucu karşılıksız kaldığının, yani yitirilmiş bulunduğunun anlaşılması halinde, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırmaya ve uygun gördüğü gerekli önlemleri kurula sunmak zorundadır. Bu önlemler, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi vb. olabilir
Yönetim kurulunun, genel kurulu toplantıya çağırma görevini ihmâl etmesi halinde ise , bu kurulu azınlık grubu toplantıya çağırabilir.
MADDE 376-(2) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.
Açıklama: Son yıllık bilançodan, zararlar sebebiyle sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, yönetim kurulunun çağrısı üzerine genel kurul iki karardan birini alabilir,
(1) sermayenin üçte biri ile yetinme, yani sermayenin azaltılıp zararın bünye dışına atılması;
(2) tamamlama. Bu iki karardan birini almamışsa şirket sona erer. Tasarının genel kurulu bu seçenekler arasında tercih yapmaya zorlamasının sebebi, şirketin durumunu bir an önce açıklığa kavuşturmak düşüncesidir.
MADDE 376-(3) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkarttırıp denetçiye verir. Denetçi bu ara bilançoyu, en çok yedi iş günü içinde inceler ve değerlendirmeleri ile önerilerini bir rapor hâlinde yönetim kuruluna sunar. Önerilerde 378 inci maddede düzenlenen erken teşhis komitesinin önerilerinin de dikkate alınması şarttır. Rapordan, aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister; meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru iflas bildirimi olarak kabul olunur.
Açıklama: Üçüncü fıkra şirketin borca batık olması durumunda uygulanacak kuralları göstermektedir. “Borca batık olma” kavramı, şirket aktifleri yıllık bilançoda olduğu gibi defter (iktisap) değerleriyle değil gerçek (satış) değerleriyle değerlemeye tabi tutulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir.
Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık bilânçodan, aylık, üç aylık veya altı aylık hesap durumlarından, denetçinin, erken teşhis komitesinin raporlarından veya yönetim ile yönetim kurulunun belirlemelerinden ortaya çıkabilir. Böyle işaretler varsa, yönetim kurulu 1.işletmenin devamı esasına göre 2. de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilanço düzenletip denetçiye verir. Bu iki bilanço çıkarılmasının yararı ise; Varlıkların olası satış değerlerine göre çıkarılan bilanço şirketin iflası için yönetim kurulunun mahkemeye başvurmasına gerek olup olmadığını ortaya koyması için gereklidir. Aktif ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak değerlendirme yapılması demektir. Böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar. Hüküm, mahkemeye başvuru zorunluğunu ortadan kaldırabilecek bir yeniliği de içermektedir. Bu da, şirket alacaklılarından bazılarının, kendi alacaklarını, diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraki sıraya gitmesini yazıyla kabul etmeleridir. Böyle bir taahhüt etkilerini iflâs halinde gösterir ve önceki alacaklar ödenmeden sona giden alacak gara meye(diyet ,borç gibi şeyleri ödeme, örnek vergi resim harç vb.) katılamaz. Bu taahhütlerin tutarı ara bilânço ile ortaya çıkan açığa eşitse, iflas bildirimi zorunluğu yoktur.
EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN AZALTILMASI YA DA KALDIRILMASI İLE GERİ ÖDEME KOŞULU
MADDE 573- (2) Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler
Açıklama: Kural olarak ortaklar, limitet şirketin borçlarından sorumlu değildirler. Ancak, 6183 sayılı Yasa’nın 35. maddesinde limitet şirketin ortakları, ortaklıktan tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye payları oranında doğrudan doğruya sorumlu tutulmuşlardır. Ortağın bu borcu, onun ortaklığa koyduğu veya koymayı üstlendiği sermayeden ayrı olarak, ayrı ve bağımsız bir niteliğe sahiptir. Fakat anılan sorumluluk ikincil bir sorumluluktur. Ortaklara başvurulması, ancak ortaklıktan tahsil imkânsızlığının ortaya çıkması koşuluna bağlıdır.” (Yargıtay 11.HD.’nin, E.:2007/12483, K.:2009/1428 sayı ve 9.2.2009 tarihli kararı.)
Davalı şirket TTK sistemine göre sermaye şirketlerinden limited şirket nev’inden olup ortaklar şirkete karşı yasal istisnalar dışında yükümlü oldukları sermaye miktarı kadar borçlu bulunup, bu borçlarını ödemekle sorumluluktan kurtulurlar. Bu ilkenin bir sonucu olarak limited şirketin borcundan dolayı ortaklar ve şirket müdürü sorumlu olmayıp, bunlar hakkında doğrudan doğruya takipte bulunulamaz.” (Yargıtay 11.HD.’nin, E.:2005/13363, K.:2007/406 sayı ve 18.1.2007 tarihli kararı)
D) Ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri
I - Ek ödeme yükümlülüğü
1. Kural
MADDE 603- (1) Ortaklar şirket sözleşmesiyle, esas sermaye payı bedeli dışında ek ödeme ile de yükümlü tutulabilirler. Ortaklardan bu yükümlülüğün yerine getirilmesi ancak,
a) Şirket esas sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının şirketin zararını karşılayamaması,
b) Şirketin bu ek araçlar olmaksızın işlerine gereği gibi devamının mümkün olmaması,
c) Şirket sözleşmesinde tanımlanan ve öz kaynak ihtiyacı doğuran diğer bir hâlin gerçekleşmiş bulunması,
Hallerinde istenebilir.
(2) İflasın açılması ile ek ödeme yükümlülüğü muaccel olur.( hemen ödenmesi gereken.)
(3) Ek ödeme yükümlülüğü şirket sözleşmesinde ancak esas sermaye payını esas alan belirli bir tutar olarak öngörülebilir. Bu tutar esas sermaye payının itibarî değerinin iki katını aşamaz.
(4) Her ortak, sadece kendi esas sermaye payına düşen ek ödemeyi yerine getirmekle yükümlüdür.
(5) Şartlar gerçekleşmişse, ek ödemeler müdürler tarafından istenir.
(6) Ek ödeme yükümlülüğünün azaltılması veya kaldırılması ancak esas sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının zararları tamamen karşılaması hâlinde mümkündür. Ek ödeme yükümlülüğünün azaltılmasına veya kaldırılmasına esas sermayenin azaltılması hakkındaki hükümler kıyas yoluyla uygulanır.
Açıklama: Ek ödeme yükümlülüğü, şirket sözleşmesinde öngörülmesi ve kanunda yer alan şartların gerçekleşmesi halinde, ortaklara, sadece şirkete nakdî ödemelerde bulunmaları borcunu yükler. Amaç finansal yönden kötü duruma düşen, bilânço ağı bulunan şirkete ortakların yapacakları ek ödemelerle yardımcı olmalarıdır. Kurum öğretide, sadece amaç yönünden kişisel sorumluluğa benzetilir. Her iki kurumda da, şirket borçlarını ödeyemediği takdirde ortaklara başvurulmaktadır. Ancak, gene öğretide belirtildiği gibi, kişisel sorumluluk alacaklılara karşıdır, dışa yöneliktir; ek ödeme ise şirkete karşıdır; içe yöneliktir.
Ek ödeme temelde bilanço açıklarını kapatmak amacıyla öngörülmüş bir araçken, son zamanlarda amaçtaki bu sınırlama kalkmıştır. Kanundaki genişleme birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde açıkça görülmektedir. Böylece limitet şirket hayatını sürdürebilmesi, ödeme dar boğazından çıkabilmesi için yeni bir olanağa kavuşmuştur
Ek ödeme yükümlülüğünün azaltılması ya da kaldırılabilmesi için TTK’nın 603/6 maddesinde belirtilen iki koşulun bir arada bulunması gerekir. İlk koşul, kanuni yedek akçeler toplamının zararı karşılaması ikinci koşul ise esas sermayenin azaltılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasıdır.
TCK’nın 604 maddesi şirketten ortağın sorumluluğunun hangi koşullarda devam edeceğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm madde gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde konu iyice anlaşılmaktadır.
MADDE 604- (1) Şirket, ortağın şirketten ayrılmasının tescil edildiği tarihten itibaren iki yıl içinde iflas etmiş ise bu eski ortaktan da ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesi istenir.
Açıklama: Ek ödeme yükümü, kural olarak, ortağın şirketten ayrılması ile o ortak yönünden sona erer. Ancak, şirket, ortağın ayrılmasından itibaren iki yıl içinde iflâs etmişse, hüküm başkadır. Bu halde AYRILAN ortak bakımından yüküm devam eder. Tasarı, yükümün paya bağlı olduğu kuralından, alacaklıları korumak ve özellikle kötü niyetli ayrılmalara engel olmak amacıyla zorunlu olarak ayrılmaktadır. Aksi halde, fazla paya sahip ortak işlerin iyi gitmediğini görünce şirketten kolayca ayrılarak söz konusu yükümden kurtulup, ona güvenerek kredi veren alacaklıları kandırmış olur.
(2) Ek ödeme yükümlülüğü, halef tarafından yerine getirilmemişse, ortağın sorumluluğu, yükümlülüğü gerçekleştiği tarihte ortağa karşı ileri sürülebileceği ölçüde devam eder.
Açıklama: bu yükümün paya bağlı olduğu ilkesini doğrular. İlke uyarınca ek ödeme yükümünün payın geçtiği kişi, yani halef tarafından yerine getirilmesi gerekir. Ayrılan ortağa, ek ödeme yükümü için başvurulabilecek hallerde halefin yükümü yerine getirdiği ölçüde, ortağın borçtan kurtulması hem adaletin gereğidir, hem de ilkenin doğal sonucudur. Ayrılma ile ortağın üzerinde organların kararları hükmü doğuramaz hâle gelir. Ayrılmış ortağın katılma, önerme ve oy verme hakkını haiz olmadığı bir organın kararı ile bağlı olması hukuken açıklanamaz. Ayrıca 607 nci madde bu konuda kesindir.
MADDE 605- (1) Yerine getirilen ek ödeme yükümlülüğünün kısmen veya tamamen geri verilebilmesi için ek ödemeye ilişkin tutarın, serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile fonlardan karşılanabilir olması şarttır.
Açıklama: Ancak, TTK’nın 605/1 maddesini incelediğimizde, ek ödeme yükümlülüğünün, esas sermaye borcu gibi, ödenmekle şirketin mülkiyetine geçmediğini, eğer koşulları oluşabilirse, bunun geri istenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddeye göre, “…ek ödemeye ilişkin tutarın, serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile fonlardan karşılanabilir olması...” hali doğmuş ise, geri ödemenin ilk koşulu doğmuştur. Bu koşulun varlığı işlem denetçisi tarafından da onaylanırsa geri ödeme yapılabilecektir.
YAN ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ
TTK’nın 606 ve 607 maddelerine baktığımızda, “yan ödeme yükümlülüğü” adı altında yeni bir düzenlemenin yer aldığını görmekteyiz. Öncelikle bu yükümlülük esas sermaye payına yüklenmiş bir yükümlülüktür. Söz konusu yükümlülüğün esas sözleşmede belirtilmesi gerekir. Eğer kuruluş aşamasında böyle bir yükümlülük esas sözleşmede yer almıyorsa, Böylesi bir yükümlülüğün esas sözleşmeye eklenebilmesi için, TTK’nin 607/1 maddesine göre ancak tüm ortakların katılımı ile oluşacak bir karar gerekir.
MADDE 606- (1) Şirket sözleşmesiyle, şirketin işletme konusunun gerçekleşmesine hizmet edebilecek yan edim yükümlülükleri öngörülebilir.
(2) Bir esas sermaye payına bağlı yan edim yükümlülüklerinin konusu, kapsamı, koşulları ve diğer önemli noktalar şirket sözleşmesinde belirtilir. Ayrıntıyı gerektiren konular genel kurul düzenlemesine bırakılabilir.
(3) Şirket sözleşmesinde açıkça belirtilmiş bir karşılığı veya uygun bir karşılığı bulunmayan ve özkaynak ihtiyacını karşılamaya hizmet eden nakdî ve ayni edim yükümlülükleri, ek ödeme yükümlülüğüne ilişkin hükümlere tâbîdir.
Açıklama: TTK’nın 606/2 maddesine göre, eğe istenirse esas sözleşmede, yan ödeme yükümlülüğünün ana hatları belirtilmekle yetinilip ayrıntıların düzenlenmesi genel kurul kararlarına bırakılabilinir.
TTK’nın 606/1 maddesi, yan edim yükümlüğü getirilerek şirketin işletme konusuna giren işlerin gerçekleşmesine yardım edilebileceğini hükme bağlamıştır. İkincil (tâli) sıfatıyla da nitelendirebileceğimiz yan edimler bir kısım esas sermaye paylarına veya pay kategorilerine yüklenebilen veya payların tümüne yönelik olan yapma, yapmama, katlanma, kullandırma edimleridir..
TTK’nın 606/3 maddesine göre, eğer şirket esas sözleşmesinde, şirketin özkaynak ihtiyacını karşılamak için, ayni ve nakdi edim yükümlülükleri varsa ve şirket esas sözleşmesinde bunların uygun bir karşılığı yoksa, bunlar yan ödeme yükümlülüğü olarak değerlendirilmelidir.
MADDE 607- (1) Şirket sözleşmesini değiştirip, ek ya da yan edim yükümlülükleri öngören veya mevcut yükümlülükleri artıran genel kurul kararları, ancak ilgili tüm ortakların onayıyla alınabilir.
Açıklama: Hüküm, kuruluştan sonra getirilen veya ağırlaştırılan ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerinde özel bir yetersayıyı öngörmektedir.
KAYNAKLAR
1. Yard. Doç. Dr. Alihan Aydın (A.Ş sermaye bataklığa eleştirel bakış )
2. TTK 376 ,573,603 ve 607 maddeler
3. Yargıtay 11.HD.’nin, E.:2007/12483, K.:2009/1428 sayı ve 9.2.2009 tarihli kararı.
4. Yargıtay 11.HD.’nin, E.:2005/13363, K.:2007/406 sayı ve 18.1.2007 tarihli kararı
5. Yargıtay 11.HD.’nin,E.:2007/4706,K.:2008/6620 sayı ve 21.5.2008 tarihli kararı.
6. Yargıtay 11.HD.’nin, E.:2008/2927, K.:2009/12238 sayı ve 1.12.2009 tarihli kararı.
-KISSADAN HİSSE-
BİLGİ, insanı kuşkudan, İYİLİK acı çekmekten, KARARLI OLMAK da korkudan kurtarır.
KONFİÇYUS…..
Hikmet Yıldırım KILINÇARSLAN
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder