İŞÇİLİK ALACAKLARININ HESAPLANMASI DAVASINDA ÜCRET BORDROLARININ DELİL DEĞERİ

Davacı, fazla mesai ücreti, izin ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili, davacının fazla çalışma yapmasına, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışmasına rağmen bu çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, davacının yıllık izinlerini kullanmadığını ve kullanılmayan izin ücretinin fesih esnasında ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve izin ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının tüm izinlerini kullandığını, kullanmadığı izinlerin ücretinin fesih esnasında davacıya ödendiği, davacının fazla çalışma yapması durumunda bu çalışmasının karşılığının bordrolarda tahakkuk ettirilip ödendiğini, davacının genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla çalışma yapmasına rağmen bu çalışmasının karşılığının işveren tarafından ödenmediği, davacının bir kısım izinlerini kullanmadığı ve kullanmadığı bu izinlerin ücretinin fesih esnasında ödenmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki ilk uyuşmazlık, davacının yıllık izinlerini kullanıp kullanmadığı, kullanmadığı izinlerin ücretinin fesih esnasında işveren tarafından ödenip ödenmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edilemeyeceği davanın sonucuna göre belirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava sonucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı Yasanın 59 uncu maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise, işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur.

Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.

Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.

4857 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir.

Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi zorunludur. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir. Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir.

İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.

İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde, 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27 nci madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez. Kanundaki bu düzenleme karşısında, işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.

Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Yasada, sözleşmenin feshi anı yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve İş Kanununun 34 üncü maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/30158 E, 2008/28418 K.). Bu itibarla, izin ücreti için yasal faiz uygulanmalıdır.

Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden taktiri indirim yapılması doğru değildir.

İşe iade davası sonunda işçinin işe başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesi feshedilmiş sayıldığından, izin ücreti hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret dikkate alınmalıdır.

İşverenin işçiyi işe başlatması durumunda, iş ilişkisi kesintisiz devam ettiğinden, kullandırılmayan izin ücretine de hak kazanılması söz konusu olmaz. Daha önce işçiye kullandırılmayan izinler karşılığı olarak ödenmiş olan izin ücretleri de işverence geri istenebilir. 4857 sayılı Yasanın 53 üncü maddesinde işçinin yıllık ücretli izin hakkından vazgeçemeyeceği kurala bağlandığına göre, işçinin daha önce ödenen izin ücretinin, işe iade sonunda işçinin işe başlaması halinde işçinin kullanmadığı izin hakkına sayılması da doğru olmaz.

Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.

Dosya içeriğine göre, davalı tarafından dosyaya sunulan davacının yıllık izin kullandığına ve kullanılmayan izin ücretinin fesih esnasında ödendiğine dair bilgi ve belgelerden, davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin bir kısmını kullandığı, kullanılmayan izinlerin ücretinin fesih esnasında işveren tarafından ödendiği açıkça anlaşılmış olup, izin ücreti talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda dosya kapsamı ile bağdaşmayan ve hukuki açıdan kabul edilmesi mümkün bulunmayan tespit ve değerlendirmeler ile izin ücreti hesaplanması ve mahkemece bu rapora itibarla hesaplanan izin ücretinin hüküm altına alınması bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasında düzenlenen ibranamenin geçerliliği konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.

Türk Hukukunda ibra sözleşmesi 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, kabul edilen Yasanın 132 inci maddesinde “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

İş ilişkisinde borcun ibra yoluyla sona ermesi ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420 inci maddesinde öngörülmüştür. Sözü edilen hükme göre, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması gerekir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420 inci maddesinde, iş sözleşmesinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde yapılan ibra sözleşmelerine geçerlilik tanınmayacağı bildirilmiştir. Aynı maddede, alacağın bir kısmının ödenmesi şartına bağlı ibra sözleşmelerinin (ivazlı ibra), ancak ödemenin banka kanalıyla yapılmış olması halinde geçerli olacağı öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun 19 uncu maddesinde, feshe itiraz bakımından bir aylık hak düşürücü süre öngörülmüş olmakla, feshi izleyen bir ay içinde işçinin işe iade davası açma hakkı bulunmaktadır. Bu noktada feshi izleyen bir aylık süre, işçinin eski işine dönüp dönmeyeceğinin tespiti bakımından önemlidir. O halde feshi izleyen bir aylık sürede işverenin olası baskılarını azaltmak, iş güvencesinin sağlanması için de gereklidir. Geçerli ve haklı neden iddialarına dayanan fesihlerde dahi ibraname düzenlenmesi için feshi izleyen bir aylık sürenin beklenmesi gerekir. Bir aylık bekleme süresi kısmi ibra açısından işçinin bir kısım işçilik alacaklarının ödenmesinin bir ay süreyle gecikmesi anlamına gelse de temelde işçi yararına bir durumdur. Hemen belirtelim ki bir aylık bekleme süresi ibra sözleşmelerinin düzenlenme zamanı ile ilgili olup ifayı ilgilendiren bir durum değildir. Başka bir anlatımla işçinin fesih ile muaccel hale gelen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi haklarının ödeme tarihi bir ay süreyle ertelenmiş değildir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun değinilen maddesinde, işverence yapılacak olan ödemelerin banka yoluyla yapılması zorunluluğunun getirilmesi, ibranamenin geçerliliği noktasında sonuca etkilidir. Ancak banka dışı yollarla yapılan ödemelerde de borç ibra yerine tamamen veya kısmen ifa yoluyla sona ermiş olur.

Sözü edilen yasal düzenleme, sadece işçinin alacaklı olduğu durumlar için işçi yararına kısıtlamalar öngörmektedir. İşverenin cezai şart ve eğitim gideri talep ettiği yine işçinin vermiş olduğu zararın tazminine dair uygulamalarda ve hatta sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde işçinin işverene borçlu olduğu durumlarda, taraflar, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın işçinin borçlarını ibra yoluyla sona erdirebilirler.

Değinilen maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri tazminat ve alacaklar dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün haklar yönünden uygulanır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlenen ibra sözleşmeleri için yasal koşulların varlığı aranmalıdır. Ancak 6098 sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olmadığı dönemde imzalanan ibranamenin geçerliliği sorunu, Dairemizin konuyla ilgili ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. İbranamenin feshi izleyen bir aylık süre içinde düzenlenmesi ve ödemelerin banka kanalıyla yapılmamış oluşu 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenen ibra sözleşmeleri için geçersizlik sonucu doğurmaz.

İşçi ve işveren arasında işverenin borçlarının sona erdirilmesine yönelik olarak Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlülüğü öncesinde yapılan ibra sözleşmeleri yönünden geçersizlik sorunu aşağıdaki ilkeler dahilinde değerlendirilmelidir:

a)-Dairemizin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde, iş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmeleri geçersizdir. İşçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak veya bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmesi mümkün olup, Dairemizin kararlılık kazanmış uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 15.10.2010 gün, 2008/41165 E, 2010/29240 K.).

b)-İbranamenin tarih içermemesi ve içeriğinden de fesih tarihinden sonra düzenlendiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda ibranameye değer verilemez (Yargıtay 9.HD. 5.11.2010 gün, 2008/37441 E, 2010/31943 K).

c)-İbranamenin geçerli olup olmadığı 01.07.2012 tarihine kadar yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun irade fesadını düzenleyen 23-31. maddeleri yönünden de değerlendirilmelidir. İbra sözleşmesi yapılırken taraflardan birinin esaslı hataya düşmesi, diğer tarafın veya üçüncü şahsın hile ya da korkutmasıyla karşılaşması halinde, ibra iradesinden söz edilemez.

Öte yandan 818 sayılı Borçlar Kanununun 21 inci maddesinde sözü edilen aşırı yararlanma (gabin) ölçütünün de ibra sözleşmelerinin geçerliliği noktasında değerlendirilmesi gerekir.

İbranamedeki irade fesadı hallerinin, 818 sayılı Borçlar Kanununun 31 inci maddesinde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içinde ileri sürülmesi gerekir (Yargıtay 9.HD. 26.10.2010 gün, 2009/27121 E, 2010/30468 K). Ancak, işe girerken alınan matbu nitelikteki ibranameler bakımından iş ilişkisinin devam ettiği süre içinde bir yıllık süre işlemez.

d)-İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtları ile çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 9.HD. 4.11.2010 gün 2008/37372 E, 2010/31566 K).

e)-Miktar içeren ibra sözleşmelerinde ise, alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur. Buna karşın kısmi ödeme hallerinde, Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD 21.10.2010 gün 2008/40992 E, 2010/39123 K.). Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınmış olması makbuz etkisini ortadan kaldırmaz (Yargıtay 9.HD. 24.6.2010 gün 2008/33748 E, 2010/20389 K.).

f)-Miktar içermeyen ibra sözleşmelerinde ise, geçerlilik sorunu titizlikle ele alınmalıdır. İrade fesadı denetimi yapılmalı ve somut olayın özelliklerine göre ibranamenin geçerliliği konusunda çözümler aranmalıdır (Yargıtay 9.HD. 27.06.2008 gün 2007/23861 E, 2008/17735 K.). Fesihten sonra düzenlenen ve alacak kalemlerinin tek tek sayıldığı ibranamede, irade fesadı haller ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece ibra iradesi geçerli sayılmalıdır (Yargıtay HGK. 21.10.2009 gün, 2009/396 E, 2009/441 K).

g)-Yine, işçinin ibranamede yasal haklarını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayda yer vermesi ibra iradesinin bulunmadığını gösterir (Yargıtay 9.HD. 4.11.2010 gün 2008/40032 E, 2010/31666 K).

h)-İbranamede yer almayan işçilik alacakları bakımından, borcun sona erdiği söylenemez. İbranamede yer alan işçilik alacaklarının bir kısmı yönünden savunma ile çelişkinin varlığı ibranameyi bütünüyle geçersiz kılmaz. Savunma ile çelişmeyen kısımlar yönünden ibra iradesine değer verilmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.6.2010 gün, 2008/33597 E, 2010/20380 K). Başka bir anlatımla, bu gibi durumlarda ibranamenin bölünebilir etkisinden söz edilebilir. Bir ibraname bazı alacaklar bakımından makbuz hükmünde sayılırken, bazı işçilik hak ve alacakları bakımından ise çelişki sebebiyle geçersizlikten söz edilebilir. Aynı ibranamede çelişki bulunmayan ve miktar içermeyen kalemler bakımından ise borç ibra yoluyla sona ermiş sayılabilir.

İbraname savunması, hakkı ortadan kaldırabilecek itiraz niteliğinde olmakla yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir (Yargıtay HGK. 27.1.2010 gün 2009/9-586 E, 2010/31 K. ; Yargıtay 9.HD. 13.7.2010 gün, 2008/33764 E, 2010/23201 K.).

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davalı tarafından dosyaya sunulan "İBRANAME" başlıklı belge davacıya gösterilerek diyecekleri sorulmadığı gibi, kararın gerekçesinde de belge ile ilgili bir tespit ya da değerlendirme yapılmamıştır.

O halde, söz konusu belge davacıya gösterilerek diyecekleri tespit edilmeli, imza inkarında bulunulması durumunda belgedeki imzanın davacının eli ürünü olup olmadığı konusunda inceleme (Adli Tıp Kurumunda) yaptırılmalı, davacı tarafından belgedeki imzanın hile, aldatma, ikrah, korkutma, tehdit vb.(irade fesadı halleri) yollarla attırıldığı yönünde savunma yapılması durumunda davacının iradesinin fesada uğrayıp uğramadığı konusunda daha önce dinlenen tanıklar tekrar dinlenmeli, gerekirse resen yeni tanıkların beyanlarına başvurulmalı, elde edilen sonuçlar ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek, yukarıdaki ilke kararımızda belirtilen usul ve esaslar dairesinde ibra sözleşmesinin (ibranamenin) geçerli olup olmadığı konusunda bir karar verilmelidir.

Eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

4- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. H.D. 2007/40834 E, 2009/7566 K sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun incelenmesinde;

a) İlk olarak fazla çalışma süre ve ücretinin ne şekilde hesaplandığı yani hesaplama yöntemi anlaşılamamaktadır. Dolayısıyla fazla çalışma süre ve ücretinin doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı Dairemizce denetlenememiştir.

b) Davalı tarafından dosyaya sunulan ücret bordrolarının bir kısmında fazla çalışma tahakkuku bulunduğu görülmüştür. Bilirkişi raporunda, tahakkuk bulunan ayların fazla çalışma hesabında dışlanıp dışlanmadığı anlaşılamamaktadır.

c) Fazla çalışma ücretinin hesabında esas alınan fesih tarihindeki ücret miktarı ile geçmiş dönem ücret miktarlarının nasıl belirlendiği anlaşılamamıştır.

Bu tespitler kapsamında, yukarıdaki ilke kararlarımızdaki usul ve esaslar dairesinde, işçilik alacaklarının hesaplanması konusunda uzman bir bilirkişiden rapor aldırılmalı, fazla çalışma tahakkuku bulunan bordrolardaki tahakkuk ettirilen fazla çalışma ücretlerinin davacıya ödenip ödenmediğinin tespiti kapsamında davacının ücretlerinin yatırıldığı ilgili bankalardan tüm bilgi ve belgeler istenmeli, tahakkuku yapılan miktarların ödendiğinin tespiti halinde ise, ödeme yapılan aylar hesaplamada dışlanmalıdır.

Ayrıca, davacının fesih tarihindeki aylık ücret miktarı yukarıdaki ilke kararımıza göre tespit edilmeli, davacının bordrolarda yazılı ücret ile çalıştığı ve bordroların tüm hizmet süresini kapsadığının tespiti durumunda, geçmiş dönem ücretleri açısından da bordrolara itibar edilmeli, davacının bordrolarda yazılı ücretten daha fazla ücret aldığının tespiti durumunda ise fesih tarihindeki çıplak brüt ücret yine fesih tarihindeki brüt asgari ücrete bölünerek (oranlama yapılarak) bir katsayı bulunmalı ve geçmiş dönem ücretleri bu katsayı ile çarpılarak güncellenmelidir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen eksiklikler giderilmeden fazla çalışma ücretinin yazılı şekilde kabulü hatalı olup kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TACİRLER ARASI AYIPLI MALLARDA SÜRELER VE KANITLAMA

Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul (kapatılan) 28. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 20.04.2012 gün ve 2011/40 E., 2012/90 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 06.02.2013 gün ve 2012/15265 E., 2013/2296 K. sayılı ilamı ile;

(... Davacı vekili, müvekkili şirket tarafından davalı firmadan 29.11 2005 ve 30.11.2005 tarihlerinde iplik satın ve teslim alındığını, iplikte boya öncesi aktarma sırasında normalin üzerinde kopmalara rastlanıldığını, ipliğin bazı noktalarda hiç mukavemet göstermediğini, en ufak bir çekmeyle koptuğunun tespit edildiğini, bunun üzerine Çorlu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/15 D. iş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını ve malın ayıplı olduğunun anlaşıldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 30.883,55

Euro'nun faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili, dava konusu ham ipliklerin 29.11.2005 ve 30.11.2005 tarihinde satılıp teslim edildiğini, süresi içinde usulüne uygun ayıp ihbarının yapılmadığını, üretimden kaynaklı ayıp bulunmadığını, müvekkil şirketin ham iplikleri iade almayı kabul ettiğini ancak tüm ipliklerin boyama işleminden geçirildiğinin bildirilmesi üzerine ipliklerin kullanılmasının ve satılmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddine

karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacıya teslim edilen ipliklerin ayıplı olduğu, davacı tarafından süresi içinde davalıya e­posta kanalıyla ayıp ihbarında bulunulduğu, dava konusu ayıplı malların tümünün kullanılamaz olup ekonomik değerinin olmadığı sonucuna varıldığı gerekçeleriyle davanın kabulüne 30.883,55 Euro'nun dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4­a maddesine göre uygulanan en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TL karşılığının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Ticari satımlarda ayıp ihbarının olay tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK’nun 25.maddesinde belirtilen süreler içinde yapılması gerekir. Hükme göre açık ayıplarda 2 gün, açıkça belli olmayan ayıplarda 8 gün içinde ayıp ihbarı yapılmalıdır. Ayıp ihbarının yapıldığını ileri süren kişi 6762 sayılı TTK’nun 20.maddesinde öngörülen şekilde yapıldığını kanıtlamalıdır. 6762 sayılı TTK’nun 20/3.maddesine göre, ayıp ihbarının noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla yahut telgrafla yapıldığı kanıtlanmalıdır.

Somut olayda davacı alıcı davalı satıcıdan satın aldığı ham ipliğin ayıplı olduğuna ilişkin süresi içerisinde e­posta yoluyla davalı satıcıya bildirimde bulunduğunu iddia etmiş, davalı ise taraflarına bu yönde herhangi bir bildirim yapılmadığını savunmuş, teknik bilirkişi tarafından davalı bilgisayarı üzerinde yapılan incelemede eposta kayıt ve izlerine rastlanılmadığı anlaşılmıştır. Davacı, 6762 sayılı TTK’nun 25. maddesinde öngörülen sürelerde, aynı Kanunun 20/3. maddesinde belirtilen şekilde ayıp ihbarının yapıldığına ilişkin e­posta

kayıtları dışında başkaca delil sunmamıştır. Mahkemece bu yönler gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın kabulünde isabet görülmemiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; ayıplı mal satışından kaynaklanan zararın tahsili istemine ilişkindir.

Davalı vekili, süresi içerisinde usulüne uygun şekilde ayıp ihbarında bulunulmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı şirkete satılıp teslim edilen ipliklerin ayıplı olduğu, davacı tarafından süresi içinde eposta yoluyla ayıp ihbarında bulunulduğu, ayıplı malların tümünün kullanılamaz durumda olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne ve 30.883,55 Euro'nun dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4­a maddesine göre uygulanan en yüksek faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki Türk Lirası karşılığının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Direnme hükmünü, davalı F.F. S.P.A. vekili temyize getirmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tacir olan davacının ayıplı ifa ile ilgili olarak süresinde ve usulüne uygun olarak ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Tarafların tacir olduğu, uyuşmazlığın ise ticari nitelikteki satım sözleşmesinden kaynaklandığı hususu tartışmasızdır.

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 20. maddesinde tacir olmanın bağlandığı genel hükümler düzenlenmiş olup, tacirler arasındaki ihbar veya ihtarların ne şekilde yapılacağı bu genel hükümler arasında yer almaktadır. 6762 sayılı TTK'nun 20/3. fıkrasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut ondan rücu amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için bu işlemlerin noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda tacirler arasındaki ihbar ve ihtarların ne şekilde yapılacağı 18/3. maddesinde düzenlenmiş ve "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." denilmek suretiyle önceki hükümde bir kısım değişiklikler yapılmıştır. Yapılan değişiklikler madde gerekçesinde, "... Bu maddenin üçüncü fıkrasında üç köklü değişiklik yapılmıştır. (1) Hükümdeki şekil, geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmış, ispat şartına dönüştürülmüştür. Bu amaçla eski metinde yer alan "muteber olması için" ibaresine metinde yer verilmemiştir. Bu değişikliğin sebebi, geçerlik şartının artık haklı bir gerekçesinin bulunmaması ve teknikteki hızlı gelişmedir. Ayrıca hiçbir modern kanunda bu kadar ağır bir geçerlilik şartı yer almamaktadır. Şartın tacir gibi basiretli bir işadamı için öngörülmüş olması da anlamsız bulunmuştur. (2) İadeli taahhütlü mektup taahhütlüye dönüştürülmüştür. Çünkü, burada varma teorisinin kabulünü haklı gösterecek bir gerekçe mevcut değildir. (3) Güvenli elektronik imza hem Borçlar Kanununda kabul edilmiş hem de düzenli bir sisteme bağlanmıştır. Hükme bu olanak da eklenmiştir." şeklinde açıklanmış ve böylece tacirler arasında ihtar ve ihbarlar için öngörülen şekil şartı geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmıştır.

Ne var ki, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanununun "Eski Hukukun ve Türk Ticaret Kanununun Uygulanacağı Hâller" başlığı altında düzenlenen 2. maddesinin (a) bendinde "Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce meydana gelen olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişlerse, o kanun hükümleri uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir. Bu durumda eldeki olayın çözümlenmesinde, davaya konu hukuki olayın

gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanacağında herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.

Tacirler arasında satışa konu malın ayıplı çıkması halinde, alıcının yasal haklarını kullanabilmesi için 6762 sayılı TTK 'nun 25/3. (6102 sayılı TTK.'nun 18/1­c) maddesindeki süreler içerisinde ayıp ihbarında bulunması zorunludur. Bu süreler, satılan malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise iki gün, açıkça belli değilse sekiz gündür.

Somut olayın incelenmesinde, tacir olan yanlar arasında ham iplik alım­ satımını içeren sözleşmenin 09.11.2005 tarihli olduğu, sözleşme uyarınca davalı satıcı tarafından 29.11.2005 ve 30.11.2005 tarihlerinde toplam 4.902,15 kg ipliğin alıcı şirkete teslim edildiği, alıcı şirketin teslim edilen malların tamamının ayıplı ve kullanılamaz vaziyette olduğunu, süresi içerisinde (02.12.2005 tarihinde) e­posta yoluyla davalı satıcıya ayıp ihbarında bulunduğunu ileri sürerek eldeki davayı açtığı ve teslimi yapılan mallar karşılığında ödediği 30.883,55 Euro bedelin tahsilini talep ettiği görülmektedir.

Davacı alıcının ayıp ihbarının süresinde yapıldığını kanıtlanmak amacıyla bir kısım e­mail çıktılarını dosyaya sunduğu anlaşılmakta ise de, davalı tarafın; kendilerine ayıp ihbarını içeren bir e­mailin ulaşmadığını, kendileri tarafından da davacı şirkete herhangi bir e­mailin gönderilmediğini savunması üzerine, sunulan e­maillerin gerçek olup olmadığının belirlenmesi bakımından gönderimin yapıldığı bilgisayar üzerinde mahkemece inceleme yaptırılmış, inceleme sonucunda ise bilgisayarda e­mail kayıt ve izlerine rastlanılmadığı belirlenmiştir.

Tüm bu açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, Kurul çoğunluğu tarafından davacının ayıp ihbarını olayın meydana geldiği tarihteki yasal düzenlemelere uygun delillerle kanıtlayamadığı yönündeki Özel Daire bozma kararının doğru olduğu sonucuna varılmıştır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, ayıp ihbarının bir şekle bağlı olmadığı, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı hususunun her türlü delille kanıtlanmasının mümkün olduğu, olayda da ayıbın varlığının davalı yana süresinde bildirildiğinin anlaşıldığı, bu nedenle yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından

benimsenmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen gerekçelerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 25.05.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

GENEL KURUL KARARLARININ İPTALİ /İMTİYAZLI PAYLAR /ŞİRKET ÖZEL KURULU

ÖZET : Dava, genel kurul kararlarının iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, somut olayda toplantı ve karar nisaplarının 6762 Sayılı yasa kapsamında belirlenmesinin gerektiği, genel kurulun 370. madde uyarınca tüm pay sahiplerinin katılımı ile gerçekleştirildiği, oylamadaki toplantı ve karar nisaplarının yerinde olduğu, davalışirketin iki büyük hissedarı olan davacışirket ile dava dışışirketin imtiyazlı olmayan paylarının 6102 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle imtiyazlı hale geldiği, bu haliyle her iki şirketin davalışirketteki paylarının imtiyazlıolduğu, 6102 Sayılı Kanunun 454. maddesine göre genel kurulun esas sözleşmenin değiştirilmesine dair kararının imtiyazlı pay sahiplerinin hakkını ihlal edecek nitelikte olması halinde bu kararın imtiyazlı pay sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda alacakları bir kararla onanmadıkça uygulanamayacağı, bu durumda davaya konu genel kurul toplantısının ilanının yapıldığı tarihten bir ay sonrasına kadar, davalışirket özel kurulunun yönetim kurulu tarafından toplantıya çağrılmasının gerekli olduğu, bu yapılmadığıtaktirde imtiyazlı pay sahiplerinin Asliye Ticaret Mahkemesinde 454. maddeye uygun olarak dava açmaları gerektiği ancak davanın prosedüre uyulmadan açılması sebebiyle zamansız olduğu nitekim davacışirket tarafından bu konuda dava açılmış olduğu, toplantıda alınan kararın 3. maddesinde yönetim kurulu üye sayısının dört kişi olmasına karar verildiği, ana sözleşmenin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayan hükmünde yönetim kurulunun en az üç kişiden oluşmasının düzenlendiği, bu haliyle yönetim kurulunun dört kişi olarak belirlenmesinde usul ve yasaya aykırı bir hususun bulunmadığı, 4. maddede kararların oybirliğiyle alınmış olması ve davacının iptal davası açma hakkının bulunmadığıgerekçesiyle, genel kurul kararının 2. maddesinin iptaline yönelik açılan davanın zamansız açılmış olmasısebebiyle reddine, diğer maddelere dair davanın ise reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygundur. DAVA : Taraflar arasında görülen davada Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 11.12.2012 tarih ve 2012/411-2012/612 Sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili şirketin davalışirketin ortağı olduğunu, dava dışı T... A.Ş.'nin müvekkiliyle birlikte büyük hissedar konumunda olduğunu, davalışirket yönetim kumlunun 18.7.2012 tarihinde toplanarak, 7.8.2012 tarihinde genel kurul yapılmasına karar verdiğim, yapılan genel kurul toplantısının 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 360. maddesine aykırı olduğunu, belirli grupların yönetim kurulunda temsil edilme hakkı bulunan müvekkili şirket ile diğer büyük ortağın imtiyazının bulunduğunu, mevcut imtiyazın kaldırılması ya da zayıflatılmasının 454. madde hükmüne tabi olduğunu ancak bu kurala uyulmadığım, şirket sermayesinin en az %75'ini oluşturan pay sahiplerinin ve temsilcilerinin olumlu oy kullanması gerekirken 9660 nisabı ile karar alındığını, müvekkilinin oylamaya iştirak etmeyip muhalif oy kullandığını ileri sürerek, genel kuralda ana sözleşmenin 10. maddesinde değişiklik yapılarak müvekkili şirketin yönetim kurulundaki yetkilerini bertaraf eden genel kurulun 2, 3 ve 4. maddelerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, genel kural toplantı çağrısının usule uygun şekilde yapıldığını, tüm pay sahiplerinin toplantıda hazır olduğunu, genel kural toplantı ve karar nisaplarının tespitinde 6762 Sayılı kanunun 388. maddesi hükmünün uygulanması gerektiğini, davacışirkette imtiyazlı hisse senedi bulunmadığınıbildirerek, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, somut olayda toplantı ve karar nisaplarının 6762 Sayılı yasa kapsamında belirlenmesinin gerektiği, genel kuralım 370. madde uyarınca tüm pay sahiplerinin katılımı ile gerçekleştirildiği, oylamadaki toplantı ve karar nisaplarının yerinde olduğu, davalışirketin iki büyük hissedarı olan davacışirket ile dava dışı T... A.Ş.'nin imtiyazlı olmayan paylarının 6102 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle imtiyazlı hale geldiği, bu haliyle her iki şirketin davalışirketteki paylarının imtiyazlı olduğu, 6102 Sayılı Kanunun 454. maddesine göre genel kurulun esas sözleşmenin değiştirilmesine dair kararının imtiyazlı pay sahiplerinin hakkını ihlal edecek nitelikte olması halinde bu kararın imtiyazlı pay sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda alacakları bir kararla onanmadıkça uygulanamayacağı, bu durumda davaya konu 7.8.2012 tarihli genel kural toplantısının ilanının 16.8.2012 tarihinde yapıldığı, davalışirket özel kumlunun 16.9.2012 tarihine kadar yönetim kurulu tarafından toplantıya çağrılmasının gerekli olduğu, bu yapılmadığı taktirde imtiyazlı pay sahiplerinin 1.10.2012 tarihine kadar Asliye Ticaret Mahkemesinde 454. maddeye uygun olarak dava açmaları gerektiği ancak davanın prosedüre uyulmadan açılması sebebiyle zamansız olduğu nitekim davacışirket tarafından bu konuda Ankara 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/352 esas sayılı dosyasında dava açılmış olduğu, toplantıda alman kararın 3. maddesinde yönetim kurulu üye sayısının dört kipi olmasına karar verildiği, ana sözleşmenin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmayan 10. maddesinin 1. fıkrasında yönetim kurulunun en az üç kişiden oluşmasının düzenlendiği, bu haliyle yönetim kurulunun dört kişi olarak belirlenmesinde usul ve yasaya aykırı bir hususun bulunmadığı, 4. maddede kararların oybirliğiyle alınmış olması ve davacının iptal davası açma hakkının bulunmadığı gerekçesiyle, genel kurul kararının 2. maddesinin iptaline yönelik açılan davanın zamansız açılmış olması sebebiyle reddine, diğer maddelere dair davanın ise reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA, temyiz harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 21.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

TÜKETİCİ TACİR

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun gereğince tüketici; bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alan ve kullanan gerçek veya tüzel kişidir. Ticari nitelik taşıyan bir uyuşmazlığın tüketici mahkemesi sıfatıyla incelenmesi ve karara bağlanması yasaya aykırıdır.

Taraflar arasındaki "kamyonetin yeni ile değiştirilmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;

Eskişehir Asliye Üçüncü Hukuk Mahkemesince

Tüketici Mahkemesi sıfatıyla davanın kabulüne dair verilen 9.7.1999 gün ve 1998/1670 E- 1999/493 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay On dokuzuncu Hukuk Dairesinin 21.2.2000 gün ve 1999/6737-2000/1218 sayılı ilamı ile; (... Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan O... Otomotiv Ltd. Şti'den aldığı kamyonetin arızalı çıktığını, arızanın giderilmesi için davalı K...A.Ş.'ne başvurduğunu bu davalının aracın arızalı olduğunu kabul edip teslim aldığını müvekkiline araba kiraladığını bilahare davalı şirket aracın tamir edildiğini bildirmiş ise de arızaların giderilmediğinin anlaşıldığını, arızaların hatalı üretimden kaynaklandığının belirlendiğini, müvekkilinin başvurusu üzerine Eskişehir İli Tüketici Hakem Heyetinin aracın değiştirilmesine karar verdiğini buna rağmen davalıların aracı değiştirmediklerini belirterek davalılardan alınan Peujoet marka aracın yenisi ile değiştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı K... Pazarlama A.Ş. vekili, davacıya satılan araçtaki arızaların yapılan kilometre ve katettiği yol ile kullanmadan kaynaklanmasına rağmen müvekkilince arızaların giderildiğini olayda Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun uygulanmasını ve aracın yenisi ile değiştirilmesini gerektirir bir durum olmadığını davacının asıl amacının aldığı bu kamyoneti binek tipi araç ile değiştirmeye yönelik olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

Davalı O... Otomotiv Ltd. Şti. vekili, dava konusu aracın asıl satıcısının müvekkili şirket olmadığını bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, öte yandan davacı iddialarının Tüketiciyi Koruma Yasasının hükümlerine girmediğini, aracın bakım ve tamirinin diğer davalı şirketçe yapılmış olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, olayda tarafların tacir olduğu ve aracın da davacı .şirketin ticari işinde kullanılmış olması nedeniyle Tüketicinin Korunması Hakkındaki

Kanun hükümlerinin uygulanamayacağı savunmasının yerinde olmadığı, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu ile davacının aldığı araçtaki arızaların giderilememiş olduğunun anlaşıldığı gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalılar vekillerince temyiz edilmiştir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3/F maddesinde tüketici, bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır. Somut olaya konu aracın davacı şirketin ticari işletmesiyle ilgili işte kullanıldığı ve bu amaçla alınmış olduğu hususları tartışmasızdır. Bu durumda 4077 sayılı Yasanın tüketiciler için benimsediği hükümlerin somut olayda uygulanamayacağı gözetilmeden davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılıp yazılı şekilde sonuçlandırılması isabetli değildir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davalılar vekilleri

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle HUMK. 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/11. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Yanlar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde, tarafların sıfatı itibariyle 4077 sayılı Yasanın uygulanmasının gerekip gerekmediği ve Asliye Hukuk Mahkemesinin davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakıp bakmayacağı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

Modern çağın ihtiyaçlarından doğan, sosyal devlet ilkesinin hukuk düzenine yansımasını gösteren, kendine özgü bir sözleşme tipi olan tüketici sözleşmeleri Almanya, İsviçre, Fransa ve Belçika gibi ülkelerde genel kanunlarda yapılan değişikliklerle düzenlendiği halde Türkiye'de Anayasamızın emri gereği

(Anayasa 172 md) 8.3.1995 tarihinde çıkarılan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Özel Kanunla düzenlenmiştir.

Roma Sözleşmesinin 5/1 hükmüne göre "Tüketicinin mesleki veya ticari bir faaliyetine dahil sayılmayacak bir amaçla bir menkul malın teslim edilmesine veya bir işin görülmesine ilişkin olan veya böyle bir muameleyi finanse etmeyi hedefleyen sözleşmeler tüketici sözleşmeleridir" diye tarif edilirken, 1993-1995 yıllarını kapsayan AT. Komisyonunun İkinci Eylem Planında" Tüketici, mal ya da hizmet edimlerini mesleki amaçlar dışında kullanım amacıyla davranan, alım gücü az ya da çok gerçek veya tüzel kişilerdir" diyerek tanımlanmıştır. İsviçre Devletler Özel Hukuku Kanunun 120. maddesinde de "Tüketicinin kendisinin ya da ailesinin kullanımına ilişkin olmakla birlikte, onun mesleki ya da ticari faaliyetleri ile ilişkili olmayan, olağan tüketime yönelik edimler hakkındaki sözleşmeler tüketici sözleşmeleridir" diyerek açık ve net bir tarif vermiştir. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunumuzun 3/f bendinde bu tanımlara uygun olarak "Tüketici, bir mal veya hizmeti özel amaçlarla satın alarak nihai olarak kullanan veya tüketen gerçek ve tüzel kişilerin tüketici sayıldığını belirterek AT. Komisyonunun tarifine uygun bir tarif vermiştir (Bak. Mukayeseli Hukuk Işığında Tüketiciyi Koruyan Geri Alma Hakkı Yard. Doç. Dr. Çağlar Özel-1998 Sn. 30 vd.). .

Yukarıda tarifi verilen düzenlemelerden çıkan sonuca göre, tüketici sayılabilecek kişinin mal ya da hizmeti ticari faaliyeti dışında özel kullanım ya da tüketimi için talep etmesi gerekir. Mal ya da hizmetin bizzat kendi kullanımı ya da yararlanmasının talep edilmesi "nihai yararlanmak" olarak anlaşılmalıdır. Tariflerde yazılı özel amaç, ticari olmayan amaçtan kastedilen ise, kişinin ticareti veya mesleği ile ilgili olmayan amaç olarak yorumlanmalıdır.

Diğer taraftan TTK.da tacir sıfatı, gerçek ve tüzel kişiler bakımından ayrı ayrı ele alınarak düzenlenmiştir (TTK. 14,18 md). Buna göre "bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir" denildikten sonra Eski Ticaret Kanununda tüzel kişi tacir olarak sadece ticaret şirketlerinden söz edilmişken,

TTK.nün 18. maddesinde "ticaret şirketleri, amacına varmak için ticari işletme işleten dernekler ve kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde yöneltilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin tacir sayılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin

2. fıkrasında (18/11) sosyal düşüncelerle, kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı derneklerin, tüzel kişi olmalarına ve ticari işletme işletmelerine rağmen tacir sayılamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda, TTK. 18/1 maddesine göre tüm ticaret şirketlerinin tacir sıfatına sahip olduklarında kuşku duymamak gerekir.

Bir tacirin borçlarını ticari olması asıldır. Ancak gerçek kişi olan bir tacir, yaptığı iş ve işlemin veya aldığı hizmetin ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya muamele fiil veya işleminin ticari sayılmasına halin icabı, müsait bulunmadığı takdirde, bu işlemlerden doğan borç adi, yani özel sayılacaktır. (TTK. 21 md) Tüzel kişi tacirin barınma, gıda, giyinme ve aile gibi özel insani ihtiyaçları olmadığı için bunların hakiki şahıslar gibi adi borç ilişkileri alanı olmadığı kabul edilir. Hele somut olayda olduğu gibi ticaret şirketleri bir ticari işletme işletmiyor olsalar dahi TTK. 18/1 madde gereğince kanunen tacirdirler.

Doğrudan ticari amaçla ya da işletmenin iç ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla olup olmadığına bakılmaksızın bütün hukuki ilişkileri ticari faaliyet kapsamında olup özel hayatlarına ilişkin bir işlem söz konusu olamayacaktır. Tacir olmanın nimetine göre külfeti de mevcuttur. TTK. 20-25. maddelerinde tacir sıfatına bağlanan yerine göre "hak" yerine göre "külfet" niteliği arz eden hukuki sonuçlar düzenlenmiştir. Bunların en önemlilerinden biri basiretli iş adamı gibi davranma zorunluluğudur

(TTK.20/II). Tacirin, ticari işletmesiyle ilgili tüm faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranması gerekir. Bu cümleden olarak ticari işletmesiyle ilgili sözleşmeleri yaparken ve bu sözleşmelerden doğan borçlarını yerine getirirken basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorundadır. O nedenle tüketiciler için düzenlenen yasa hükümleri kapsamına alınmazlar. Somut olayda davacı Ltd. Şirketi, tüzel kişilik adına ticari işletmesinde kullanmak üzere ticari vasıfta kamyonet almıştır. Özel amaçlı satın almalar için uygulanan 4077 sayılı Yasanın, davacı şirkete ait araç yönünden uygulanması söz konusu değildir. Bu itibarla, taraflar arasındaki, uyuşmazlığın çözümünde 4077 sayılı Yasanın uygulanması söz konusu olmayacaktır. Mahkemece, ticari nitelik taşıyan uyuşmazlığın tüketici mahkemesi sıfatıyla incelenmesi ve karara bağlanması yasaya aykırıdır. Tarafların tüzel kişi tacir bulunması nedeniyle bu davanın genel hükümlere göre açılmış bir dava olarak kabulü ile verilecek bir ara kararıyla davanın genel mahkemede açıldığının kabulü ile harcın tamamlattırılması ondan sonra tarafların iddia ve savunmalarının incelenmesi ve hasıl olacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekir. Belirtilen nedenlerle Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 11.10.2000 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

TACİRLER ARASI YETKİ SÖZLEŞMESİ, TACİR OLMAYAN KEFİL YETKİYE İTİRAZ HAKKI

YASAL DAYANAK
HMK-- MADDE 17
Yetki sözleşmesi
Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Borçlu K. İhtiyaç Maddeleri Tic. A.Ş. nin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre borçlu K. İhtiyaç Maddeleri Tic. A.Ş.'nin temyiz itirazlarının REDDİNE;

2-Borçlu A.'nun temyiz itirazlarına gelince;

Alacaklı tarafından genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesine dayalı olarak, Samsun İcra Dairesinde genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine başlandığı, örnek 7 numaralı ödeme emrinin tebliği üzerine, borçlunun yasal sürede icra dairesine verdiği dilekçe ile, adresinin Çorum olup, yetkili icra dairesinin de Çorum olduğunu ileri sürerek yetkiye itiraz ettiği, alacaklının yetkiye itirazın kaldırılması istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, HMK'nun 17. maddesi uyarınca Samsun İcra Dairelerinin yetkili olduğu, borçlu A.nun, borçlu K. İhtiyaç Maddeleri Tic. A.Ş. nin müteselsil kefili olup, TTK.nun teselsül karinesini düzenleyen 7.maddesi gereği yetki anlaşmasının borçlu A.'nu bağlayacağı gerekçesiyle yetkiye itirazın kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda takip dayanağı genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinin asıl borçlusunun K. İhtiyaç Maddeleri Tic. A.Ş. olduğu, uyuşmazlık halinde, Samsun Mahkemelerinin ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunun kararlaştırıldığı görülmektedir.

HMK'nun 17. maddesi gereğince; düzenlenen yetki sözleşmesi, tacirler arasında geçerlidir. Kredi sözleşmesinin müteselsil kefili olan borçlu A.'nun ise tacir sıfatı bulunmadığından, HMK'nun 17. maddesi uyarınca yapılan yetki sözleşmesi kendisini bağlamaz.

O halde mahkemece, borçlu A. yönünden yetkiye itirazın kaldırılm

ası isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlu A.'nun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda (2) nolu bentte yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.02.2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.